Dans le cadre de sa veille juridique mensuelle, le Groupe LLC et Associés propose tout d'abord un retour sur l'actualité récente du droit appliqué aux intercommunalités (1), ainsi qu'un focus sur l'actualité récente du droit des contrats publics (2).

1 - Actualité récente du droit appliqué aux intercommunalités

Pour proposer du concret quant à ses engagements, le gouvernement vient de présenter deux dispositifs aux instances consultatives de la fonction publique, liées au PPCR, prévoyant de garantir à tous les agents un déroulement de leur carrière complète sur au moins deux grades.
Le projet de décret doit favoriser le passage dans le grade supérieur des agents situés, depuis plus de trois ans, au dernier échelon de leur grade. Les agents n'étant pas parvenus à leur grade par la voie de la promotion ou par celle d'un avancement de grade, pourront ainsi y procéder à l'occasion de l'entretien annuel d'évaluation.

Un autre dispositif concerne les agents de catégorie C des collectivités territoriales est à l'étude. Il vise à faciliter l'accès des agents de catégorie C du 1er grade au grade supérieur, en retirant l'obligation, pour la nomination à l'ancienneté dans le grade supérieur de certains agents, de réussite à l'examen professionnel d'autres d'agents.     Bercy a publié une circulaire sur les effets de la réforme territoriale sur le classement des offices de tourisme dans le contexte du transfert de la compétence tourisme, impliquant la création d'offices de tourisme intercommunaux.

La circulaire tente de clarifier la situation réglementaire, en précisant que les lois MAPTAM et Notre actent le transfert de la compétence tourisme aux EPCI à fiscalité propre, en lieu et place des communes membres.

Jusque-là, rien de nouveau.
Mais la circulaire éclaircit l'exception postérieure à ces deux textes portant les communes touristiques qui bénéficient de l'une des dérogations mentionnées dans la loi Montagne 2 (qui ne se limitent pas aux communes de montagne)

Deux cas de figure sont exposés : le cas de l'office de tourisme reclassé, et la procédure simplifiée pour le maintien du classement.

Me Maxime SENO
Avocat associé, LLC et Associés, Bureau de Paris
Spécialiste en droit public
moc/stacova-cll//ones/emixam

2 - Focus sur l'actualité en droit des contrats publics

  Le référé précontractuel peut être notifié jusqu'à la dernière minute (soit 23h59) du dernier jour du délai de standstill. Et même donc après la fermeture des locaux du pouvoir adjudicateur.

Attention à bien vérifier qu'aucun recours n'a été notifié - même le soir après la fermeture des bureaux, la veille du jour prévu pour signer - avant la signature du contrat : c'est un référé contractuel garanti.
Il s'agit d'une application normale des règles contentieuses en matière contractuelle, mais la précision est utile.

Quant aux candidats évincés, cela signifie que le recours peut bien être notifié jusqu'à 23h59 le jour d'expiration du délai de standstill. On voit, comme l'a rappelé le Rapporteur public Gilles PELLISSIER lors de l'audience, que la question de « l'articulation entre référé précontractuel et contractuel est une source inépuisable » de débats pour les juristes (CE, 14 février 2017, n°403614).

Me Maxime SENO
Avocat associé, LLC et Associés, Bureau de Paris
Spécialiste en droit public
moc/stacova-cll//ones/emixam

  Le respect du délai de standstill ne suffit pas à empêcher le référé contractuel en procédure adaptée.

Un candidat évincé qui a engagé un référé précontractuel postérieurement à la signature d'un marché passé selon une procédure adaptée, alors que le pouvoir adjudicateur n'a pas rendu publique son intention de conclure le contrat et n'a pas observé, un délai de onze jours entre la date de publication de l'avis et la date de conclusion du contrat est recevable à saisir le juge du référé contractuel d'une demande dirigée contre ce marché, quand bien même le pouvoir adjudicateur lui aurait notifié le choix de l'attributaire et aurait respecté un délai avant de signer le contrat.

Toutefois, les marchés passés en procédure adaptée ne sont pas soumis à l'obligation, de notifier aux concurrents la décision d'attribution. L'annulation de ces contrats ne sera encourue que pour l'absence des mesures de publicité requises pour sa passation ou de la méconnaissance des modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique (CE, 23 janvier 2017, n°401400)

Me Sébastien BRACQ
Avocat associé, LLC et Associés, Bureau de Lyon
Spécialiste en droit public
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  Le Conseil d'Etat rappelle les règles relatives à la réparation du préjudice subi par des candidats évincés.

Saisi d'un recours en ce sens, et si l'irrégularité est bien établie, le juge administratif se devra de vérifier le lien direct existant entre la faute établie et les préjudices dont le candidat évincé demande l'indemnisation.

En l'espèce, le Conseil d'Etat a jugé que l'irrégularité ayant vicié la procédure de passation du contrat n'avait pas été la cause directe de l'éviction du candidat, qui ne pouvait donc se prévaloir de cette faute de vue de faire réparer ses préjudices nés de son éviction.

La demande d'indemnisation est donc rejetée (CE, 10 février 2017, n°393720)

Me Sébastien BRACQ
Avocat associé, LLC et Associés, Bureau de Lyon
Spécialiste en droit public
moc/stacova-cll//qcarb/neitsabes

  Le Conseil d'Etat rappelle les éléments constitutifs du contrat de concession et un cas particulier justifiant l'absence de publicité préalable à la conclusion du contrat.

N'est pas une simple convention d'occupation du domaine public mais un contrat de concession visé par l'article 5 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, la convention (ici de terminal portuaire) qui a pour objet principal l'exécution d'une prestation de services rémunérée par une contrepartie économique constituée d'un droit d'exploitation, et qui transfère au cocontractant le risque d'exploitation.

A ce titre, le Président du Tribunal administratif peut en être saisi en référé pré contractuel (article L.551-1 du code de justice administrative) ou en demande d'annulation (articles L.551-13 et suivants du même code).

L'annulation ne se justifiait pas dans ce cas d'espèce particulier dès lors qu'il s'agissait  d'une convention provisoire conclue après mise en demeure du titulaire du contrat initial de respecter ses obligations et échec d'une médiation. La personne publique pouvait valablement, sans mesure de publicité, pallier dans l'urgence à la défaillance de son contractant initial afin de continuer à assurer le service public de transit portuaire.

Il convient toutefois que le contrat soit conclu sur une durée limitée dans l'attente de la désignation d'un nouveau titulaire au terme d'une procédure régulière.

(CE 14 février 2017 n°405157).

Me Elsa GARCIA
Avocat Associé, LLCetAssociés, Bureau de Fréjus
moc/stacova-cll//aicrag/asle

  Une indemnité de résiliation ne doit pas être manifestement disproportionnée au regard des préjudices effectivement subis par le cocontractant.

Le Conseil d'Etat rappelle la résiliation pour motif d'intérêt général, toujours possible même sans texte en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, ouvre, dans tous les cas, droit à indemnisation au profit du cocontractant.

Il est rappelé aux acheteurs publics que l'indemnisation peut être stipulée, dans son étendue, au contrat, mais qu'elle doit être mis en balance avec l'interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités.

Faute de quoi, cette indemnisation serait disproportionnée et serait susceptible d'être annulée.

En l'espèce, le contrat prévoyait une indemnité majorant de 10% l'ensembles des sommes dues par la personne publique au cocontractant. L'indemnité a été considérée comme disproportionnée au regard du préjudice réellement subi (CE, 3 mars 2017, n°382446)

Me Sébastien BRACQ
Avocat associé, LLC et Associés, Bureau de Lyon
Spécialiste en droit public
moc/stacova-cll//qcarb/neitsabes

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[07/04/2017]